定密法定程序是实现定密准确的前提和保障。保密法第2条规定：“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”该定义表明，我国把法定程序作为国家秘密的构成要素，试图从程序上对定密权进行规制。然而，由于在定密程序方面存在一些认识上的误区和制度上的问题，致使其在实际工作中很难发挥作用。本文拟从认识论的角度，围绕定密程序涉及的有关问题展开论述，剖析定密程序方面存在的问题，寻找解决之道。

问  题

一是对定密程序的含义认识不足。实践中，有人把定密法定程序局限于定密流程，通常把保密法实施办法第17条的有关内容看作是定密程序，实质上，这是对定密法定程序理解的简单化、片面化。第17条规定，“各机关、单位确定密级、变更密级或者决定解密，应当由承办人员提出具体意见交本机关、单位的主管领导人审核批准；工作量较大的机关、单位可以由主管领导人授权本机关、单位的保密工作机构或者指定负责人员办理批准前的审核工作。”可见，该条只是规定了机关、单位确定国家秘密时应遵循的工作流程，属于定密程序的一个环节。从法律意义上讲，定密程序是指定密主体依照法定权限确定国家秘密应当遵守的方式、方法、步骤，具体应当包括定密主体的选择确定、定密主体的职责权限、定密工作方式和流程等内容。所以，保密法及实施办法中凡与定密有关的规定，从保密范围的制定到具体国家秘密事项的确定、国家秘密的变更、解除等内容，都应属于定密的法定程序。

二是对定密程序的法律意义认识不足。法定程序对国家秘密具有什么意义，有诸多争议。有人认为，程序性是国家秘密的构成要素，未经法定程序确定的秘密事项，不能称之为国家秘密。也有人主张，程序性是国家秘密的形式要素，不影响国家秘密的内在属性，只要某一事项客观上关系国家安全和重大利益，就属于国家秘密。这两种争议的原因在于其对法定程序的法律地位理解不同，也是对国家秘密性质的理解不同。实质上，我们在判断某一事项是否属于国家秘密及何种密级，主要是根据其关系国家安全和利益的程度，可以说，有没有经过法定程序并不影响其关系国家安全和重大利益的重要性。那么，在保密法中规定法定程序有什么意义呢？这需要我们区分国家秘密的成立和国家秘密的生效，不能把二者混为一谈。国家秘密的成立是指国家秘密作为一个客观事实，只要其关系国家安全和利益，从其产生时起就客观存在，是否经过法定程序并不影响其国家秘密属性。法定程序是国家秘密生效的必要条件，也就是说，某一国家秘密事项产生之后，只有经过法定程序，才具有法律效力，才能按照国家秘密的有关规定进行管理和承担法律责任。从国家安全和利益的重要性等实质方面来界定国家秘密，也是其他国家的通例。    

三是对国家秘密产生过程认识不足。关于国家秘密产生过程，目前有两种观点，一种观点认为，制定保密范围就是国家秘密的产生过程；而另一种观点认为，依据保密范围确定某一具体事项属于国家秘密才是国家秘密的产生过程。上述两种观点都有一定道理，但实质上却把国家秘密的产生过程割裂开了。一般意义上讲，定密过程分为两个阶段，第一阶段是保密范围的制定，这是抽象层面的国家秘密确定，解决了哪一类事项属于国家秘密的问题；第二阶段是依照保密范围确定国家秘密，只要某一具体事项符合保密范围的规定，就属于国家秘密。可以说，上述两个阶段是有机统一的，不能孤立地看待。另外，还有一种特殊事项的国家秘密确定程序，即对保密范围没有规定，但又需要将涉及国家安全和利益的事项确定为国家秘密所遵循的程序。

建  议

由于上述认识上的误区，导致保密法设计的法定程序难以达到规制定密权的目的，不严格执行保密范围、不严格履行法定程序超越权限定密的情况较为普遍。为实现定密的规范性，限制定密主体在定密过程中的随意行为，建议从以下几个方面完善定密程序。

（一）完善保密范围制定、修订工作程序。从形式上看，保密范围是定密的主要依据，但从实质上看，保密范围的制定权也起到定密授权的作用，因为定密权是中央事权，也是国家事权，只有经过国家保密部门认可的事项才能被确定为国家秘密，其他任何机关都无权单独决定。因此，在保密范围制定、修订方面应着重做好以下几点：一是明确有权制定保密范围的机关。保密法第10条规定，“国家秘密及其密级的具体范围，由国家保密工作部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定。”但其他中央有关机关具体包括哪些单位不明确，应在相关配套制度中具体列举。实践中，有些涉密单位产生国家秘密，也需要保密范围，但由于没有规章制定权，不能与国家保密局会同签发，因此，这些单位的保密范围，应由国家保密工作部门直接规定。二是明确保密范围的制发方式。保密法规定国家保密局会同有关中央和国家机关规定保密范围，该授权性规定表明保密范围具有规章性质，具有普遍约束力。但鉴于目前保密范围采用各中央和国家机关的文号，在实践中会产生这样的疑问：一个部门制发的保密范围对其他部门是否有约束力？所以，保密范围最好由国家保密局统一制发，采用国家保密局的文号，这样也便于保密部门对保密范围的执行情况进行监督。三是明确保密范围的制定程序。现行保密范围的制定一般是先由定密机关、单位提出需求，经保密部门确认后再书面征求相关部门意见。这种方式，大都体现在文来文往上，无法让其他有关部门充分参与，征求范围也过于狭窄，使真正从事涉密业务的同志很难参与到其中。今后，应借鉴立法机关的工作经验，召开一定范围的研讨会、听证会，充分听取业务部门、相关领域专家的意见。同时，在保密范围的修订方式上，可以通过修正案的方式进行。

（二）完善具体国家秘密事项的确定程序。保密范围只是规定了某一类事项属于国家秘密，并且保密期限、知悉范围等内容也规定得较为弹性，具体定密时还需定密主体运用自由裁量权确定。因此，为规范定密主体的自由裁量权，应进一步明确以下内容：第一，机关、单位要根据有关保密法律法规设定的条件确定定密责任人。第二，明确定密各环节参与人员的职责，承办人员负责根据保密范围初步拟定密级，并注明所依据的具体条款；定密责任人负责对初步拟定的密级进行审核。第三，定密责任人确定密级时，要根据秘密事项的重要程度等因素确定保密期限或者解密条件，并根据工作需要确定知悉范围。第四，审核完毕后，定密责任人作出国家秘密标志，并签字确认。

（三）完善特殊事项的国家秘密确定程序。特殊事项的国家秘密确定，主要是指对保密范围没有规定的不明确事项和有争议事项的密级确定。对此，保密法及实施办法有相关规定，如保密法第11条、第13条的规定，及保密法实施办法第10条、第11条在定密权限上作的补充规定。但上述规定只解决了定密权由谁行使的问题，没有规定如何行使，需要在配套法律制度中加以完善，规定谁有权提起特殊事项国家秘密的确定，需要提交哪些材料，保密部门或其审定机关在定密时应遵循哪些步骤。由于特殊事项的国家秘密确定专业性较强，可在程序中设立专家评议环节，成立定密专家委员会，由专家对不明确事项、有争议事项进行事实认定，最终由有权机关根据专家意见作出结论。